LOS ERRORES DE LA LEY HIPOTECARIA AND GIN TONICS

La frase "Spain is different" es un tópico al que a veces no tenemos más remedio que dar la razón. Con la economía por los suelos, el paro acechando al 27% de la población activa y el cada vez más alto número de desahucios, este martes el Congreso de los Diputados ardía, pero no por las terribles cifras económicas, si no por causa del alcohol. En concreto por el precio de los gin tonics. La cámara baja anunciaba que dejaría de subvencionarlos tras la polémica suscitada al hacerse públicos sus bajos precios. Debe ser que nuestros políticos no cobran lo suficiente como para subvencionarse por sí mismos el líquido elemento del Dios Baco. Desde luego su mérito tiene que el alcohol haya logrado acaparar más atención mediática que los desahucios. Es una cuestión de ética, estética y formas que subvencionemos las bebidas espirituosas de nuestros políticos mientras aumenta el número de desahucios. Tal vez los bajos precios de los que disfrutan los diputados, puedan estar detrás de los errores técnicos de las leyes que se debaten en el Parlamento, como la recién aprobada reforma de la Ley Hipotecaria. Está claro que nuestros legisladores pueden estar ebrios de poder, mientras que los desahuciados contribuye al gin tonic low cost (bajo coste).

Ha sido necesario que el Tribunal Europeo de Justicia pegue un puñetazo sobre la mesa para que se haya puesto en marcha el motor del cambio en la Ley hipotecaria. Y se ha hecho a través de una reforma que vio la luz el pasado 15 de mayo precedida de la polémica, ya que según los expertos esta normativa es técnicamente deficiente.
Hacía falta, eso sí. Los datos lo demuestran. Sólo el pasado año cerca de 40.000 familias tuvieron que entregar sus casas a los bancos por no poder hacer frente a sus hipotecas. A simple vista parecen sólo números pero esconden la historia de miles de familias que un buen día tuvieron que dejar atrás su vivienda habitual. Hoy la nueva reforma está comenzando a andar, pero nosotros nos preguntamos: ¿Soluciona el problema de los desahucios? Creemos que no, cuando ni los propios legisladores conocen nuestro sistema jurídico y ni si quiera saben interpretar la jurisprudencia.

Partimos de que en España existen dos realidades muy diferenciadas. Por un lado el Código Civil como norma básica que protege más al acreedor frente al deudor, y por otro, este reflejo procesal que no se corresponde en absoluto con las legislaciones especiales que protegen al deudor,  no solo en materia de consumidores y usuarios, sino también en lo que respecta a la nueva Ley Hipotecaria.

El gran problema que plantean las hipotecas hoy en día son las cláusulas abusivas. Es cierto que la nueva ley acoge reformas en este sentido pero adolece de numerosos errores técnicos. Frente a la idea universal de que los jueces no podían controlar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas en los procedimientos privilegiados por la vía del artículo 1255 del Código Civil, introduce como novedad el control de los jueces de las cláusulas nulas de oficio. De esta manera, cuando el juez observe una cláusula nula llevará a cabo la suspensión del procedimiento siendo ésto una garantía para el deudor. Esta novedad se ha llevado a cabo a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 12 de febrero de 2013. Pero ¿cómo pueden controlarlo de oficio si nuestros procedimientos lo impiden? El criterio que se está llevando a cabo por los Tribunales es inadmitir a trámite la demanda, pues es la única manera viable para no afectar a las partes.
Otra de las modificaciones que ha introducido la nueva Ley Hipotecaria es la llamada audiencia de nulidad. Aquí el legislador confunde términos en el apartado en el que habla de una audiencia donde se convoca a las partes, y nos preguntamos ¿qué partes si a efectos prácticos solo está personado el ejecutante?. Sólo se puede hablar de partes cuando ya ha sido admitida a trámite la demanda, por lo que antes solo estaría personado el ejecutante. Parece más bien que el legislador, está pensando en un proceso declarativo y no ejecutivo. El criterio de los Tribunales en este aspecto, es mandar notificaciones a las partes para poner en su conocimiento que existen cláusulas abusivas, dándoles de este modo una especie de “pista” para una oposición. Algo que es legal desde el punto de vista garantista de la nueva Ley Hipotecaria. ¿No se ésta el juez extralimitando al llevar a cabo competencias de notificación cuando no las tiene encomendadas?

Estos fallos se deben a que el legislador no ha interpretado correctamente algunas sentencias, como la dictaminada por el Tribunal de Justicia Europeo el pasado 12 de febrero entre otras. Ésto ha llevado a la creación de una audiencia que en España no tiene cabida. En virtud, del derecho comparado  este mecanismo de  audiencia solventaría el problema que tiene Alemania, pero no el problema español.

Una de las novedades más llamativas es que las costas no podrán superar el 5% de lo reclamado. La nueva ley también establece una serie de porcentajes para fomentar la participación en las subastas. En este aspecto el legislador confunde de nuevo términos, pues habla de embargo en un procedimiento de subasta, cuando lo que tendría que haber utilizado es el término lanzamiento. De nuevo se puede apreciar que el legislador no acaba de aclararse del todo con los procedimientos.

Como última novedad a tener en cuenta es que los intereses de demora de préstamos o créditos para hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrá ser superiores a tres veces el interés legal del dinero situado este año en el 4%. Se han cometido muchos abusos por parte de las entidades bancarias al imponer intereses de demora desorbitados. Eso sí, entendemos que los bancos deben también asegurarse la devolución de los bienes en caso de impagos, pero teniendo en cuenta la posición del deudor y las circunstancias que le han llevado a no poder hacer frente a sus cuotas. Entendemos también que hay casos extremos en los que el cliente puede haber abusado de mala fe de la entidad bancaria que le prestó el dinero. Tal vez la normativa debería ser más explícita y técnica al respecto.

El Banco Central Europeo desconfía de que esta reforma solucione el problema de las hipotecas en España, al igual que tampoco lo hizo el Real Decreto 6/2012 donde se regulaba el procedimiento moratorio. La solución a nuestro problema podría ser el sistema americano de la dación en pago y la ley de segunda oportunidad. analizando ambas opciones nos parece más importante la segunda, ya que el Deudor quedaría atado a su deuda, pero tendría una segunda oportunidad para devolver el dinero. Este mecanismo ha logrado solventar el problema en los países donde se ha aplicado, por eso no entendemos que nuestros legisladores no lo hayan adoptado. La llamada "Dación en pago" se da en Estados Unidos bajo varias condiciones siendo el último recurso al que puede agarrarse el deudor en caso de impago. Esta opción sería lo más parecido al "chocolate del loro", que parece bueno, pero no lo es, ya que el propietario perdería la casa y su puesta en marcha podría desestabilizar el mercado inmobiliario. Además es también en sí misma, lo que hace que se encarezca el crédito.

Es necesario que abramos los ojos a la realidad y que seamos más conscientes del terrible problema de los desahucios. Las nuevas reformas que se están adoptando no nos están ayudando a salir de la recesión económica en la que nos encontramos. Hay un concepto en España que es el llamado “crédito responsable”. Nuestro país tampoco ha cumplido con ello.

No olvidemos que no habido ningún tipo de debate parlamentario con esta ley. El Partido Popular la puso en marcha desoyendo la opinión del resto de grupos parlamentarios. Es más, antes de su publicación ya había enmiendas en el Senado.

Los abogados no solo nos encontramos ante una ley de desconocido alcance si no que creemos que está llena de errores sustanciales por una mala interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Además estamos ante una reforma que no sabemos bien cómo aplicar. Para ello contamos en los colegios profesionales con las llamadas “Oficinas de intermediación hipotecaria”, que ya se han implantado en 25 colegios, y esperemos que sean un cauce de ayuda para solventar este problema.

No nos equivoquemos, mientras no aprobemos una ley que recoja la dación en pago como medida coyuntural y el criterio de la segunda oportunidad “fresh start” como medida estructural, España no saldrá del problema. Seguiremos echando piedras sobre nuestro propio tejado.  No nos olvidemos que con la segunda oportunidad no solo estamos ayudando a los deudores sino también a la economía de nuestro país. ¿Acaso todos menos España saben conjugar fortaleza financiera con los derechos sociales?

LAS PREFERENTES, UN NEGOCIO PIRAMIDAL

Les contamos un caso práctico. Una entidad bancaria nos ofrece INVERTIR dinero a perpetuidad (esta palabra léase en letra muy pequeña) en un cuadro que ha valorado en 2.000 euros, sin embargo el precio real de la obra son sólo 1.000. La entidad nos dice que nos dará a cambio un interés del 3% siempre que haya beneficios para el banco (también en letra muy pequeña). En ese tiempo lo que el banco espera es que mediante la inflación y los movimientos alcistas del mercado, la obra de arte alcance el precio al cual nos han vendido la inversión y además llegue a incrementarse. Sin embargo no se tiene en cuenta que el valor del cuadro ha podido depreciarse, nos lo han podido robar o el autor haber terminado pasando de moda, por lo que el precio al que se encontraba en el momento de la inversión no era el real, si no "el precio de una expectativa". Nuestra inversión pendería de los hilos de la incertidumbre y los vaivenes de los ciclos económicos por lo que hemos pagado un sobreprecio y la posibilidad de perder nuestro dinero invertido como ya está sucediendo en los últimos meses.

Este ejemplo nos lleva a las conocidas Participaciones Preferentes, estos días protagonistas de los medios por el caso Bankia. Las preferentes son un producto financiero híbrido entre renta fija y acciones que carecen de fecha de vencimiento. Su polémica radica en su carácter PERPETUO. Según define la RAE perpetuo es lo que dura y permanece para siempre, y nada puede serlo ya que todo en esta vida tiene un final, a excepción sólo para los que sean creyentes de Dios que es el único que carece de principio y fin. Pero este no es el único problema que plantean las preferentes ya que si se quiere recuperar el dinero invertido es necesario ponerlas a la venta en el Mercado Secundario y esperar a que alguien las compre, algo muy difícil en plena crisis considerando que el precio de salida podría ser muy inferior al inicial. A todo esto le añadimos su escondido veneno: no están garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos (FGD), por lo que si el banco quiebra, no recuperas el dinero.

En el caso de las preferentes nos encontramos ante un negocio en el que tenemos que pasarle nuestro problema A OTRO que a su vez tendría que derivarlo A OTRO, y a su vez A OTRO, y así a perpetuidad y esto se llama NEGOCIO PIRAMIDAL, también conocido en Estados Unidos como Método Pozzi. Un sistema más que conocido por el célebre defraudador Bernard Madoff.
Proponemos a nuestros lectores que elijan en sus comentarios quién es el Madoff español, creemos que hay un número importante de posibles candidatos. No desechemos a ninguno de ellos aunque por desgracia nuestro sistema legal poco tiene que ver con el anglosajón.

El pasado día 31, la Fiscalía Anticorrupción, afirmó categóricamente que las preferentes no constituyen un delito de estafa. El organismo también afirmaba que no ve en su venta que haya habido "un plan preconcebido". Esta no es la única opinión que en los últimos días se ha levantado a favor de este producto financiero. El pasado miércoles la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también conocida como el organismo encargado de vigilar el buen funcionamiento de nuestro mercado financiero, afirmó con un argumento que consideramos falaz, que "las preferentes no son una estafa" desviando la responsabilidad a los efectos lógicos de la crisis. Para el regulador, la crisis es un argumento que justifica a las entidades bancarias, sin embargo parece no medir con el mismo rasero a las familias y a los empresarios que han podido llegar a perder sus casas por culpa de este producto financiero o haber pedido un créditos para ampliar su negocio habiéndolo avalado con sus propiedades. Una decisión increíble teniendo en cuenta la praxis leonina de su venta.
La presidenta del regulador, Elvira Rodríguez, sólo ha expedientado a nueve entidades bancarias, y afirma que no puede obligar a que los bancos devuelvan el dinero. Suponemos que la CNMV ha buscado más el beneficio de las entidades que el de miles de afectados que han visto perder sus ahorros ya que aseguran haber recibido mala información sobre la realidad de las preferentes que adquirían. Confiaron sus ahorros de toda una vida a su banquero habitual y hoy se encuentran en la calle. Una hipocresía difícil de asimilar. Y no sólo ésto, el ex presidente de Caja Madrid, Miguel Blesa desvió sin pestañear la culpa a los propios clientes que, según afirmó, no terminan de leer correctamente la letra pequeña de los productos financieros que compran. Afirmaciones todas ellas que nos hacen ver que una vez más abogamos por la lucha a favor de las personas frente a las instituciones bancarias que con sus malas praxis han llevado a miles de usuarios a una situación desesperada. Ya lo decía Don Quijote: "Si acaso doblares la vara de la justicia no sea por el peso de la dádiva, sino con el de la misericordia."

Consideramos a las preferentes como un claro ejemplo de "NEGOCIO PIRAMIDAL"" a pesar de lo que manifieste la fiscalía o la CNMV ya que ha sido un plan claramente PRECONCEBIDO desde sus inicios por sus diseñadores y los responsables de marketing que indicaban cómo y a quién venderlos utilizando las redes comerciales de sus bancos.
Creemos que constituye un claro caso de estafa, ya que se dan los elementos dispuestos en el artículo 248,1 del Código Penal que disponen que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Creemos que en este caso hay animo de lucro, porque se utiliza el engaño, ya que si la entidad hubiera informado de forma correcta sobre la realidad que reside tras las preferentes, nadie las hubiera comprado y más teniendo en cuenta que en muchos casos se vendía este producto financiero a gentes que no contaban con la adecuada preparación. Consideramos firmemente que en el caso de las preferentes se ha realizado un acto de disposición en perjuicio propio. Más teniendo en cuenta que algunas de las entidades que han emitido este producto financiero sabían de antemano que se encontraban cerca de la quiebra. Y estas preferentes solo servían para tapar los agujeros negros de sus arcas.
También nos planteamos que podríamos estar ante un delito de "Apropiación indebida" recogido en el artículo 252 del Código Penal. Según dispone, "serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".
Si la entidad financiera careciera de fondos, no se podría siquiera a llegar a la palabra "perpetuidad", aun así es posible que por eficacia y por cuestiones de temporalidad, se halla considerado en estos casos acudir a un proceso civil más que a la vía penal, que sería la más correspondiente.

LOS BENEFICIOS OCULTOS DE LA BANCA QUE PAGA USTED

El pasado 2 de mayo, el presidente del Banco Central Europeo decidía hacer suya la frase "A grandes males grandes remedios". Mario Dragui, anunciaba el recorte de los tipos de interés de la Eurozona un cuarto de punto hasta situarlos en el 0,50%. Nunca desde el nacimiento del euro, han estado tan bajos. La estrategia de Dragui buscaba impulsar el crecimiento de la economía europea, una "buena jugada" que parece no haber afectado de forma positiva a las familias españolas y empresas. 

Sede del BCE en Frankfurt (Alemania)

Desde enero del 2007, el regulador ha ido acometiendo varias rebajas en los tipo de interés con el objetivo de potenciar las economías de la Eurozona. En España, estos recortes y los préstamos que ha realizado a las entidades financieras solo han servido para beneficiar a las gran banca e incrementar las dificultades de las empresas y de las familias. La operativa es la siguiente: los bancos españoles reciben dinero de Europa al 0,50% y lo colocan a su vez al 4%. Se anotan así un beneficio de 3,5 puntos básicos por cada bono adquirido, un beneficio que disfrutan los accionistas que obtienen dividendos a corto plazo. Pero ¿quién paga ese diferencial entre lo que presta el BCE y lo que costea el Reino de España por comprar la deuda? Como siempre los españoles mediante impuestos y recortes. Sin saberlo, financiamos el déficit generando a su vez un nuevo déficit por el excesivo incremento de esa diferencia. Hay quienes argumentan que de lo contrario la prima de riesgo estaría mucho más elevada, lo que demuestra que este valor es artificial si solo quienes compran son las entidades españolas. Un hecho que hace que volvamos a estar en el monocultivo empresarial.

Las intenciones del Banco Central Europeo son potenciar nuestra economía pero al final no encontramos alivio y seguimos aumentando nuestra deuda pública. Mientras tanto se mantienen los sueldos e indemnizaciones que se conceden personas que no sólo se eligen entre ellos, si no que se reparten con alegría un pastel cocinado y financiado en las arcas europeas. A pesar de ello consideramos que las medidas del regulador europeo son más que necesarias para su actividad bancaria habitual. Eso sí, lo correcto sería que estas cantidades beneficiaran también a las familias y a las empresas.

El hecho de que la banca haya concentrado todo su dinero en deuda pública española sirve para financiar a las administraciones públicas pero no a la economía real, por lo tanto el paro sigue incrementándose y desinflándose la actividad económica. Y nosotros nos preguntamos: ¿es de buen banquero visto lo visto con la burbuja del ladrillo no diversificar y concentrar todo el riesgo en un cliente llamado España? Las consecuencias de este error podrían ser gravísimas. España podría entrar en cualquier momento en "default" o llegar a pedir una quita. Este error no sólo lo pagarían los accionistas del banco si no los ciudadanos de a pié que terminarían como siempre pagando el pato. Es por ello necesario que las entidades bancarias acometan una mayor diversificación de los clientes y sobre todo que ayuden a relanzar la actividad económica porque sólo de esa manera se podría pagar la deuda sin necesidad de recurrir a la temida quita o al "default". Ya lo decía el general chino Sun Tzu en su libro "El arte de la guerra", "Se debe ponderar y deliberar antes de hacer un movimiento. Conquistará quien haya aprendido el arte de la desviación. Tal es el arte de las maniobras".

La realidad es que estamos incrementando nuestro déficit de manera artificial para beneficiar a una minoría. Para ello ampliamos en tres puntos y medio lo que nos prestan desde Europa al 0,50%, y debemos ser conscientes de ello y saber que ese diferencial sale de nuestros bolsillos y de nuestros recortes y dificultades para llegar a fin de mes. Creemos que es bueno que la banca tenga sus beneficios legítimos y necesarios para funcionar y ganar dinero pero también se debería tener en cuenta los intereses de todos los españoles que son los que han acudido a salvarla.